ЗАКЛЮЧЕНИЕ

по результатам проведения общественной экспертизы

проектов федеральных законов
№ 252540-5 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации» (в части уточнения отдельных положений деятельности саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, проектирования и строительства) - вносят депутаты Государственной Думы М.Л. Шаккум, В.В. Панов, В.П. Таскаев
и № 358870-5 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» - вносит депутат Государственной Думы К.В. Ширшов
Настоящая экспертиза проводится по инициативе межрегиональной общественной организации «Объединенная строительная альтернатива» с привлечением специалистов саморегулируемых и иных государственных и общественных организаций в рамках возможностей, предоставленных некоммерческим организациям, представляющим интересы малого бизнеса, статьями 6 и 13 Федерального закона от 24 июля 2007 года N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ».
Предмет экспертизы – содержание  проектов федеральных законов № 252540-5 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации» (в части уточнения отдельных положений деятельности саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, проектирования и строительства) - вносят депутаты Государственной Думы М.Л. Шаккум, В.В. Панов, В.П. Таскаев, (далее по тексту – «проект №  252540-5 ) и № 358870-5 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» - вносит депутат Государственной Думы К.В. Ширшов (далее по тексту – «проект №  358870-5»).
Цель экспертизы – дать ответы на следующие вопросы:
1. Являются ли все предлагаемые изменения объективно необходимыми в настоящий момент для вывода строительной отрасли из кризиса и обеспечения ее дальнейшего эффективного развития?
2. Могут ли предлагаемые изменения существенно повысить безопасность объектов капитального строительства?
3. Есть ли необходимость принимать предлагаемые изменения «пакетами»?
4. Могут ли быть выделены в законопроектах предложения, которые действительно должны быть безотлагательно приняты Государственной Думой? Если «да», то какие именно?
5. К каким последствиям для отрасли и экономики России в целом может привести принятие предлагаемых законопроектов?
6. Каким должен быть механизм совершенствования федерального законодательства в связи с проблемами саморегулирования строительной, проектной и изыскательской деятельности предпринимателей, чтобы обеспечить максимально своевременную и эффективную нормотворческую и правореализационную деятельность органов государственной власти?
В тексте настоящей экспертизы соответствующие нормативно-правовые акты именуются следующим образом:
– Федеральный закон от 26 января 1996 года N 14-ФЗ Гражданский кодекс Российской Федерации, Часть вторая – «ГК РФ»
– Федеральный закон от 9 декабря 2004 года N 190-ФЗ «Градостроительный кодекс Российской Федерации» - «Градостроительный кодекс»
– Федеральный закон РФ от 1 декабря 2007 г. N 315-Ф3 «О саморегулируемых организациях»
– Федеральный  закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» - «135-ФЗ»
– Федеральный  закон от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» - «172-ФЗ»
– Приказ Министерства регионального развития РФ от 30 декабря 2009 года N 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» -«приказ № 624»
I. ДЕЛЕГИРОВАНИЕ ВЛАСТНЫХ ПОЛНОМОЧИЙ НАЦИОНАЛЬНЫМ ОБЪЕДИНЕНИЯМ СРО: КОНФЛИКТ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Предпосылкой к появлению законопроекта №  252540-5 стал тот факт, что саморегулируемые организации попали в зону действия государственной воли функционально «разгрузить» государственные органы управления от несвойственных им функций и/или функций, которые заведомо не могут выполняться этими органами эффективно.
В результате мы получили первую в российской практике попытку масштабной передачи части функций государственной исполнительной власти в руки саморегулируемых организаций, а именно национальных объединений саморегулируемый организаций (далее по тексту – «НацСРО»), созданных в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса.
Сутью законопроекта является передача де-юре НацСРО ряда регулятивных, контролирующих и надзорных властных функций государственной исполнительной власти Российской Федерации.
В России на сегодня нет официальной концепции делегирования государственных функций организациям, не являющимся органами государственной (муниципальной) власти, поэтому отдельные положения этого законопроекта можно рассматривать как противоречащие действующим нормам Конституции РФ (ст. 11 и 110). Вместе с тем законопроект,  в случае его принятия, создаст ряд серьезных законодательных коллизий на уровне других уже действующих федеральный законов.
Основная коллизия заключается в противоречии между публичностью делегируемой государственной функции и самой концепцией саморегулирования, основанной на частном праве, предполагающем децентрализацию юридического регулирования (то есть возможность для участников гражданского оборота самостоятельно принимать юридически значимые решения) и диспозитивность. Это изначально создает  двусторонний конфликт между всеми СРО, свободно распоряжающимися своими материальными и процессуальными правами в условиях состязательности и равноправия, и формирующими НацСРО на этих принципах для защиты собственных интересов,  и государственной властной функцией, которой государство стремится наделить НацСРО для достижения целей повышения эффективности контроля за соблюдением норм и стандартов государственного технического регулирования, снижения уровня административных барьеров для хозяйствующих субъектов и снижения численности органов исполнительной власти.
Так, НацСРО по проекту наделяются откровенно репрессивными  функциями:
«В случае выявления нарушений в деятельности СРО, а также в случае невнесения в установленный срок вступительного взноса в национальное объединение…, не участие в съезде, не предоставление информации в соответствии с частью 5 настоящей статьи национальное объединение…направляет в такую СРО одновременно с актом о выявленных нарушениях предписание об их устранении в разумные сроки, а также направляет соответствующее уведомление и копии указанных документов в государственный орган надзора за СРО». При этом «В случае неисполнения СРО в установленные сроки предписаний национального объединения… национальное объединение обращается в орган надзора за саморегулируемыми организациями с требованием об исключении сведений о такой СРО из государственного реестра СРО».
Ужесточаются и монополизируется регулятивные функции НацСРО: до 1 июля 2010 года СРО, сведения о которых внесены в государственный реестр до вступления в силу настоящего федерального закона, обязаны вступить в национальное объединение саморегулируемых организаций соответствующего вида. До вступления СРО в национальное объединение такая СРО не вправе принимать индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в свои ряды и допускать к работе.
При этом действие выданных свидетельств приостанавливается.
А сроки реализации строительными СРО данных законодательных новаций при принятии их в мае – июне составят не более одной – двух недель. Нереальность и неисполнимость устанавливаемых норм в оговоренные сроки создает дополнительный коррупциогенный фактор в отношениях между НацСРО и внутри самих СРО, что только усугубит сложившуюся в отрасли ситуацию и существенно ухудшит положение малых предприятий, вошедших в СРО.
Таким образом, ряд положений предлагаемой статьи 55.23 (в части самого права проведения проверок и их содержания) входит в прямое противоречие с уже действующей статьей 55.20, предусматривающей защиту интересов саморегулируемых организаций соответствующих видов и невмешательство в их деятельность. Не говоря уже о праве контроля за уплатой отчислений на нужды НацСРО, которое в случае выявленных нарушений даст возможность возбудить процедуру исключения из реестра СРО.
Мы полагаем, что у НацСРО могут быть нормативные полномочия (издание общих норм или консультирование) и контрольные полномочия (поиск нарушений, иногда право административной репрессии). Но они не должны быть ответственны сами за регуляцию сектора, они могут только разделять эту функцию с правительством и судом, это разделение должно быть четко регламентировано.
Мы считаем крайне важным положение о том, что НацСРО должны подлежать государственному надзору, это единственный путь не допустить их диктата. Если они уполномочены нести частичную ответственность за процесс регулирования и надзора, они должны руководствоваться той же надлежащей практикой обеспечения прозрачности, что и государственные контролирующие органы, и в первую очередь на них должно быть официально распространено действие Федерального Закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Важно, чтобы НацСРО были обязаны  регулярно представлять публичные доклады о своей деятельности.
В большинстве стран функции контроля за СРО распределены между несколькими государственными органами, чтобы избежать коррупциогенного сращивания СРО с непосредственным государственным регулятором. В проекте же №  252540-5 не предусмотрен механизм надзора со стороны хотя бы одного – уже уполномоченного госрегулятора: Минрегиона.
Ничего из этих мер, гарантирующих баланс прав и обязанностей НацСРО, в законопроекте не предусмотрено.
Политика делегирования государственных функций в частный сектор может проводиться только на строго очерченной законодательной основе. Приватизация в формальном смысле (именно так называют приватизацию государственных функций) может и должна учесть ошибки скороспелой материальной приватизации начала 90-х годов.
Между тем, во внесённом проекте нет ни слова об ответственности НацСРО, как впрочем и должностных лиц соответствующих государственных ведомств за своевременность, полноту и качество разработки и принятия национальных стандартов, технических регламентов и правил ведения строительной деятельности, без которых собственно утрачивается предмет и содержание деятельности СРО. На соответствие каким стандартам и правилам сегодня осуществляют контроль специальные органы СРО и национальных объединений, если их в действительности пока вообще нет?
Таким образом, при отсутствии удовлетворительных национальных стандартов, качественных правил саморегулирования и технических регламентов – основ предмета деятельности СРО, а также минимального накопленного опыта их функционирования погоня за приобретением особых контрольных функций и полномочий и усилением мер финансовой ответственности в действительности не решит проблем отрасли.
В этом смысле неполное понимание авторами законопроекта сути регулируемого ими процесса хорошо демонстрирует сам факт включения в проект такого, например, предложения:
«4) в статье 55.5:
б) в части 9 слова «особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, предусмотренных статьей 48.1 настоящего Кодекса» заменить словами «объектов использования атомной энергии».
Мало того, что сам подход представляется абсолютно некорректным:  существует немало объектов, которые не менее опасны, чем упомянутые (например, предприятия химической отрасли), по сути игнорируется тот факт, что могут и должны появиться новые потенциально чрезвычайно опасные предприятия, например, строительство объектов генной инженерии и биотехнологий. Но авторами проекта вместо создания механизма, который позволил бы в рамках СРО гибким эволюционным путем вслед за развитием технологий и инновационных процессов включать и/или исключать из названного перечня отдельные виды работ, предлагается возложить на федеральный закон функции разового нормативного акта уровня исполнительной власти.
Крайне важно, чтобы федеральные законы, регулирующие виды деятельности с обязательным членством в СРО регулировал не профессиональный аспект их деятельности (организации все-таки саморегулируемые!), а исключительно взаимоотношения с государством и порядок делегирования им государственных функций. Поэтому нам кажется важным внести соответствующие универсальные нормы в действующий 315-ФЗ, а не в Градостроительный кодекс. Это становится особенно актуальным в свете готовящихся проектов федеральных законов, предусматривающих обязательное членство в СРО для субъектов предпринимательской деятельности в других сферах национальной экономики (например, СРО автоперевозчиков, СРО субъектов рынка недвижимости и др.).
Принципиальный вопрос: кто должен финансировать выполнение государственно значимых функций саморегулируемыми организациями? Типично, что независимые органы административной власти финансируются государством, т.е. эти расходы включаются в государственный бюджет. Соответственно государство должно получить право строгого контроля за расходованием своих средств.
Вместо этого мы видим попытку обеспечить финансирование НацСРО за счет жесткого, почти фискального механизма изъятия вступительных взносов в НацСРО и попытки законодательно закрепить весьма сомнительный механизм изъятия части компенсационных фондов:
«7. В случае исключения сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций средства компенсационного фонда саморегулируемой организации подлежат зачислению на счет Национального объединения саморегулируемых организаций соответствующего вида и могут быть использованы только для осуществления выплат в связи с наступлением субсидиарной ответственности саморегулируемой организации по обязательствам членов такой организации, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных статьей 60 настоящего Кодекса.»
Указанный механизм входит в прямое противоречие с Конституцией РФ (ст. 35), Федеральным законом РФ от 1 декабря 2007 г. N 315-Ф3 "О саморегулируемых организациях" (ст. 13 п. 5.) и Федеральным законом от 12 января 1996 года N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (Ст. 8 п. 3.), поскольку по сути предполагает заведомо безвозвратное изъятие средств КФ без учета предусмотренных законом разумных сроков гражданской ответственности (см. ст. 756 ГК), при этом игнорируется предлагаемый самими авторами законопроекта вполне разумный вариант: «3) срок действия договора страхования гражданской ответственности не может быть меньше пяти лет;»
Публичная отчетность - основное условие государственного финансирования. Да и сама деятельность уполномоченных государством органов СРО должна стать публичной
Нужно учитывать, что согласно 135-ФЗ запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. Это означает, что органы СРО (в нашем случае – национальные объединения СРО) при наделении их властными функциями не должны иметь права осуществлять функции хозяйствующих субъектов (это требуется оговорить в законе).
В связи с изложенной проблемой делегирования властных полномочий НацСРО законопроект № 358870-5 вызывает меньше вопросов: он в целом направлен на борьбу с так называемыми «коммерческими СРО», но в этой связи отметим только один момент: принятие этого проекта будет косвенно способствовать ослаблению влияния мощных СРО с многочисленной членской базой и усилению влияния НацСРО.
В конечном счете обладание регулятивными функциями приводит к возникновению потребности в корректировке действующего законодательства. А для этого необходимо обладать правом законодательной инициативы, которого федеральное законодательство саморегулируемым организациям не предоставляет. Однако в Красноярском крае уже есть опыт наделения органов саморегулирования предпринимательской деятельности правом направлять в Законодательное Собрание свои. Это еще не законодательная инициатива, но при законодательном закреплении механизма учета и реагирования таких обращений - неплохая альтернатива. Этот механизм целесообразно закрепить в 315-ФЗ.

II ПОПЫТКА ТРАНСФОРМАЦИИ ПОНЯТИЯ «ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ПОДРЯДЧИК» И ЕЕ ВЕРОЯТНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ СТРОИТЕЛЬНОЙ ОТРАСЛИ
Особое место в законопроекте № 252540-5 занимает идея введения новых официальных статусов строителей:
– генеральный инженерный изыскатель,
– генеральный проектировщик,
– генеральный строитель.
При внимательном прочтении соответствующих пунктов проекта становится очевидным явное противоречие в определении самого термина «генеральный».
В частности, указано, что генеральный подрядчик на выполнение инженерных изысканий может осуществлять свою деятельность на основании договора с лицом, осуществляющим организацию работ по подготовке проектной документации. Однако, в этом случае согласно ст.706 ГК он будет являться субподрядчиком.
В статье 706 ГК закреплена традиционная для договора подряда схема взаимоотношений сторон, при которой подрядчик может выполнить работу лично, однако вправе привлечь к исполнению других лиц (субподрядчиков), выступая в этом случае в роли генерального подрядчика (генподрядчика). Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков, поскольку из закона и договора не вытекает обязанность личного исполнения.
Положения статьи имеют особые значения для договоров строительного подряда (§ 3 гл. 37 ГК), на выполнение проектных и изыскательских работ (§ 4 гл. 37 ГК), подряда для государственных нужд (§ 5 гл. 37 ГК), когда для исполнения договора подряда обычно привлекаются субподрядчики.
В п. 4 ст. 706 ГК сохранена действовавшая норма, допускающая заключение заказчиком с согласия генподрядчика отдельного договора с третьими лицами. Такой договор получил в строительстве наименование прямого договора и заключается обычно на выполнение специальных строительно-монтажных работ, чаще всего - пусконаладочных. Прямой договор в строительстве также является договором подряда и к нему применяются нормы § 3 гл. 37 ГК.
Таким образом, содержащиеся в определениях терминов «генеральный подрядчик на выполнение инженерных изысканий», «генеральный проектировщик», «генеральный подрядчик на осуществление строительства» слова: «выполняемых лично или с привлечением третьих лиц (субподрядчиков)» некорректны, т.к. согласно этой формулировке под определение термина попадают абсолютно все лица, выполняющие любые работы по изысканиям, проектированию и строительству. Фактически прослеживается попытка упразднить понятие «подрядчик», т.е. лицо, выполняющее работы лично. (Ст. 701 ГК)
В итоге мы видим попытку подмены понятий, которые регламентируются ГК и при этом давно и вполне успешно вошли в деловой оборот.
Кроме того, содержащиеся в определениях терминов «генеральный подрядчик на выполнение инженерных изысканий», «генеральный проектировщик», «генеральный подрядчик на осуществление строительства» слова об ответственности за качество всех работ противоречат п.2 ст.706 ГК, который предполагает указанную ответственность только в случае нарушения п.1 ст.706 ГК.
Отдельно остановимся на предлагаемых дополнениях к статье 55.5, которые предлагают ввести допуск к работам под грифом «генеральный строитель» для юридического лица – строительной организации с минимальным штатом инженерно-технического персонала из шести человек с высшим образованием, пять из которых должны иметь стаж не менее 7 лет. Указанное положение сразу отсекает от исполнения функций генподрядчика практически все строительные малые предприятия. В результате ни одна из таких организаций будет не вправе заключать договора субподряда со специализированными организациями даже на небольших и несложных объектах, а заказчик будет вынужден обращаться к крупным организациям. При этом, очевидно, ущемляются права молодых специалистов и выпускников строительных ВУЗов.
Полагаем, что такое предложение абсолютно неприемлемо и противоречит антимонопольному законодательству и продекларированному Правительством РФ курсу на развитие малого бизнеса.
В результате принятия законопроекта 252540-5 будет практически уничтожен малый бизнес, занимающийся архитектурным проектированием. Этот вид деятельности по определению не может не быть генподрядным. Неопределенные формулировки проекта позволяют только догадываться, что авторы проекта имеют в виду, что взнос и допуск на генподрядные проектные работы, а также требования к численному составу персонала генподрядчика не замещают, а дополняют уже установленные другими статьями требования. При этом генподрядчик имеет право, но не обязан выполнять даже работы по одному негенподрядному допуску. Это подмена понятий: в международной практике генподрядчик выполняет основные работы на объекте, а то, что описывает законопроект № 252540-5, можно назвать «организатор работ», и эти функции относится скорее к функциям заказчика-застройщика, о котором в проекте нет вообще ни слова.
Теперь рассмотрим положения проекта, которые вводят понятие «дифференцированного взноса в КФ» (напомним при этом, что изначально самая идея дифференцированных взносов должна была предположительно расширить доступ малому бизнесу к получению допусков). На деле же дополнения к статье 5516 (пп.6-8) предполагают, что минимальный размер взноса для генподрядчика будет меньше, чем существующий сейчас (например для строителей: сейчас сумма взноса в КФ 1 млн. руб., для генподрядчика предлагается минимальная сумма взноса в 500 тыс.)
В сочетании с тем фактом, что к генподрядчикам будут причислены все предприятия, выполнявшие ранее функции обычных подрядчиков, мы получаем систему, нацеленную на дополнительное изъятие оборотных средств с малого и среднего бизнеса, и устранение с рынка еще одной группы малых предприятий, которым новые требования окажутся не по карману.
Отдельного замечания заслуживает попытка увязать минимальные требования к выдаче допусков со стоимостью работ:
«83. Минимально необходимые требования к выдаче свидетельств о допуске к выполнению функций генерального проектировщика, генерального подрядчика на осуществление строительства в зависимости от стоимости работ по подготовке проектной документации, строительству, к организации которых выдается такое свидетельство о допуске, устанавливаются Национальными объединениями саморегулируемых организаций соответствующих видов, но не ниже минимально необходимых требований, установленных частями 81 и 82 настоящей статьи, или в предусмотренных частью 9 настоящей статьи случаях.»;
Это положение кажется нам совершенно некорректным:
– во-первых, при получении свидетельства о допуске невозможно спрогнозировать на необозримое будущее эту стоимость, т.к. договора еще не заключены, а свидетельство о допуске согласно ч.9 ст.55.8 выдаются без ограничения срока действия.
– во-вторых, стоимость работ никак образом не является критерием опасности объектов капитального строительства, соответственно, повышение минимальных требований в зависимости от стоимости не соответствует целям саморегулируемых организаций, изложенным в п.1 ч.1 ст.55.1.
При этом явно прослеживается попытка наделить НацСРО несвойственными им функциями, а именно функциями по разработке дополнительных требований к свидетельствам о допуске.
III АНАЛИЗ ПРЕДЛОЖЕНИЙ ПО ИЗМЕНЕНИЮ СИСТЕМЫ ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ ИМУЩЕСТВЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЧЛЕНОВ СРО
Действующий 315-ФЗ устанавливает, что кроме минимальных требований по обеспечению саморегулируемой организацией дополнительной имущественной ответственности каждого ее членов перед потребителями произведенных товаров (работ, услуг) и иными лицами, установленными статьей 13 указанного закона, иными федеральными законами могут быть установлены дополнительные требования. В нашем случае такие требования установлены Градостроительным кодексом РФ.
Законопроект № 252540-5 предусматривает внесение новых изменений в этот федеральный закон.
Самый важный вопрос – о судьбе компенсационных фондов СРО, которые лишились в силу разных причин статуса СРО, оставшись, однако, при этом в статусе некоммерческого партнерства. Его предлагается решить путем изъятия КФ и зачисления его на счета НацСРО. В части I настоящего заключения уже было проанализировано это предложение и выявлено его системное противоречие Конституции РФ и сразу несколькими федеральными законам. Здесь мы обратим внимание только на следующее обстоятельство: мало того, что НацСРО наделяются не принадлежащими им средствами, еще и создается механизм, при котором НацСРО будут напрямую заинтересованы в лишении саморегулируемых организаций соответствующего статуса, что является прямым нарушением п.4 ч.8 ст.55.20 Градостроительного Кодекса РФ. При этом Совет Национального объединения наделяется функциями, определенными для коллегиального органа управления саморегулируемой организации (см. здесь: 14) часть 3 статьи 55.22 дополнить пунктами 91 и 92 следующего содержания:), тем самым откровенно нарушаются права предприятий - членов бывшей СРО.
Отдельного комментария заслуживает тема вывода КФ из ведения управляющих компаний: именно им, согласно 315-ФЗ поручено управление средствами КФ. Причем деятельность управляющих компаний на сегодняшний день достаточно полно регламентируется Федеральным законом от 29.11.2001 N 156-ФЗ (ред. от 25.11.2009) "Об инвестиционных фондах". Однако, авторы законопроекта почему-то предлагают следующее:
«б) первое предложение части 4 изложить в следующей редакции: «Средства компенсационного фонда саморегулируемой организации размещаются в депозитах и депозитных сертификатах российских кредитных организаций, которые отвечают критериям, установленным Национальными объединениями саморегулируемых организаций соответствующих видов.»
То есть предпринимается попытка в нарушение правил, установленных 315-ФЗ произвести передел рынка и передать средства КФ из ведения управляющих компаний в ведение банковских структур. Никакого экономического обоснования такой необходимости при этом не предлагается. По сути речь идет об откровенном лоббировании интересов банковских структур. Мало того: НацСРО наделяются правом самостоятельно устанавливать себе и другим СРО критерии для выбора уполномоченных банков.
Из редакции проекта данной статьи не вполне ясно, будут ли НацСРО устанавливать критерии для российских кредитных организаций или для их депозитных сертификатов, создавая при этом дискриминационные условия доступа на товарный рынок для целой группы хозяйствующих субъектов в нарушение 135-ФЗ. Причем речь идет о хозяйствующих субъектах, являющихся системообразующими для национальной экономики.
Таким образом, в предложенной формулировке в статьи 55.16 б) первое предложение части 4 устанавливает для правоприменителей (национальных объединений СРО) необоснованно широкие пределы усмотрения, что очевидно является коррупциогенным фактором, определенным 172-ФЗ.
Размер КФ для всех типов СРО в действующей редакции Градостроительного кодекса может быть уменьшен вдвое при наличии договора страхования. Однако по совершенно необъяснимым причинам для генеральных исполнителей работ в предлагаемом проекте № 252540-5 без всякого объяснения причин отсутствует возможность уменьшения взноса в компенсационный фонд при наличии страхования. Напрашивается вывод: инициаторы законопроекта обеспокоены не столько созданием сбалансированной системы дополнительной имущественной ответственности, сколько созданием системы выкачивания финансовых средств из предприятий отрасли с последующим размещением средств в подконтрольных НацСРО банках.
Но и таких полномочий в регулировании страхования ответственности авторам кажется недостаточно. Статью 555: д) предлагается дополнить частью 121, предполагающей увеличение минимального размера страхования гражданской ответственности до следующих размеров:
«пять миллионов рублей для лиц, выполняющих инженерные изыскания или осуществляющих подготовку проектной документации, и десять миллионов рублей для лиц, осуществляющих строительство», оговариваются ограничения на условия договоров страхования и устанавливается норма, при которой «допустимые случаи исключения из страхового покрытия устанавливаются Национальными объединениями саморегулируемых организаций соответствующих видов.»
Прежде всего, непонятен смысл увеличения минимальных страховых сумм, которое не привязано ни к объемам, ни к видам выполняемых работ. То есть, мы снова видим стремление вопреки законам и здравому смыслу передать НацСРО функции, никак не связанные с разработкой и установлением стандартов и правил деятельности в строительстве, проектировании и изыскательских работах, зато напрямую вмешивающиеся в компетенцию страховых организаций, определенную федеральным законом от 27 ноября 1992 года № 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ»
Даже самый простой и очевидный вопрос о возврате средств, изъятых из оборота предприятий отрасли в связи с вступлением в СРО, после утверждения приказом № 624 нового перечня работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства, инициаторы законопроекта предлагают произвести по крайне странной схеме:
«4. Саморегулируемая организация возвращает физическому или юридическому лицу, прекратившему членство в саморегулируемой организации, уплаченные им взнос в компенсационный фонд саморегулируемой организации при соблюдении следующих условий:
1) указанным лицом получено свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и которые до 1 августа 2010 года исключены из установленного уполномоченным федеральным органом исполнительной власти перечня видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства;
2) указанное лицо не имеет свидетельства о допуске к иным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, кроме указанных в пункте 1 настоящей части;
3) членство указанного лица в саморегулируемой организации прекращено в соответствии с пунктом 1 части 1 или пунктом 5 части 2 статьи 557 Градостроительного кодекса не раньше чем через два и не позднее чем через шесть месяцев со дня исключения указанных видов работ из установленного уполномоченным федеральным органом исполнительной власти перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.»;
Расшифруем: п.1 части 1 ст.55.7: «Членство в саморегулироемой организации прекращается в случае добровольного выхода члена СРО из СРО»; п.5 части 2 ст.55.7:
«СРО принимает решение об исключении из членов СРО индивидуального предпринимателя или юридического лица в случае отсутствия у индивидуального предпринимателя или юридического лица свидетельства о допуске хотя бы к одному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.»
Однако, существует еще и часть 3) пункта 2 ст.55.7: саморегулируемая организация принимает решение об исключении из членов саморегулируемой организации индивидуального предпринимателя или юридического лица в случае: неоднократной неуплаты в течение одного года или несвоевременной уплаты в течение одного года членских взносов. Причем в этом случае ни вступительный взнос, ни взнос в КФ исключенному члену не возвращаются. И это означает, что с учетом реальных сроков выдачи допусков после 1 июля 2010 года (со дня вступления в силу приказа 624) минимум два, а то и все шесть месяцев члену СРО, даже уже написавшему заявление о добровольном выходе, придется ожидать оформления допуска, платя при этом исправно далеко не копеечные членские взносы. Или отказаться их уплачивать, рискуя быть исключенным и потерять свой взнос в КФ. А учитывая, что большинство предприятий, которые смогут воспользоваться правом выхода из СРО, являются субъектами малого предпринимательства, на наш взгляд, это просто издевательская альтернатива.
Кроме того, законопроект фактически не рассматривает даже возможность последующего сокращения перечня работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. По сути в федеральный закон предлагается вписать одноразовый «юрьев день» по случаю издания одного из приказов Минрегиона.
Более взвешенный и реальный вариант на подобный случай, на наш взгляд, предлагает законопроект № 358870-5:
7) часть 3 статьи 55.16 дополнить пунктом 1.1 следующего содержания:
«1.1) возврат индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, прекратившему членство в саморегулируемой организации, взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации, если указанным лицом получено свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и которые исключены из установленного уполномоченным федеральным органом исполнительной власти перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;»
Мы бы рекомендовали дополнить его лишь двумя словами в части, когда свидетельство о допуске «лицом было ранее получено», а также предложением о возврате вступительного взноса.
IV АНАЛИЗ ПРЕДЛОЖЕНИЙ ПО РЕГУЛИРОВАНИЮ ЧИСЛЕННОСТИ СРО
Проект № 358870-5 содержит предложения по регулированию численности СРО, которые, вероятно, призваны ограничить деятельность так называемых «коммерческих СРО», превративших вступительные и членские взносы в источник предпринимательского дохода.
«1) в статье 55.4:
а) в пункте 1 части 1 после слов «не менее чем пятьдесят» дополнить словами «и не более чем пятьсот»;
б) в пункте 1 части 2 после слов «не менее чем сто» дополнить словами «и не более чем одна тысяча»
Цель, бесспорно, достойная, вместе с тем считаем важным отметить:
– во-первых, в проекте никак не обосновано ни максимальное, ни минимальное количество членов СРО, в пояснительной записке не проанализированы предпосылки и вероятные последствия принятия такого предложения;
– во-вторых, налицо явное ущемление прав уже существующих СРО с количеством членов больше, чем максимальное значение, указанное в законопроекте, поскольку никем и никак не доказано, что их деятельность является «коммерческой». А значит, ущемляются права членов таких СРО, т.к. у организаций получены соответствующие допуски, предприятия в соответствии с ними производят работы, ими уплачены вступительные взносы и т.д. Не предложен механизм принудительного выведения из СРО отдельных предприятий в случае, если нет желающих выйти добровольно.
По нашему мнению, здесь законодатели пошли по пути борьбы со следствием, а не с причиной: изначально непродуманным и экономически необоснованным принятием Федерального закона от 22 июля 2008 года N 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты РФ». В действительности же, в ситуации, когда часть предприятий (в основном малых) выйдут из состава СРО в связи с сокращением перечня работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства, дополнительные предложения по изменению численного состава СРО могут только усложнить положение и самих СРО, и оставшихся в их составе предприятий, что станет дополнительным дестабилизирующим фактором на рынке, который и без того находится в глубоком финансовом и организационном кризисе. 
В этих условиях считаем целесообразным от предложений по регулированию численности СРО на современном этапе отказаться.
IVОТВЕТЫ ЭКСПЕРТНОЙ ГРУППЫ НА ПОСТАВЛЕННЫЕ ВОПРОСЫ
1. Большинство предлагаемых авторами двух законопроектов изменений не являются объективно необходимыми в настоящий момент для вывода строительной отрасли из кризиса и обеспечения ее дальнейшего эффективного развития.
2. Ни одно из предлагаемых изменений не способно существенно повысить безопасность объектов капитального строительства.
3. Нет никакой необходимости принимать предлагаемые изменения «пакетами».
4. Из обоих законопроектов может быть выделено только одно предложение, которое действительно должно быть безотлагательно принято Государственной Думой.
Это предложение, которое должно быть сформулировано на основе предлагаемого законопроектом № 358870-5 изменения к ч. 3 статьи 55.16 в части дополнения пунктом 1.1 о возврате индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, прекратившему членство в саморегулируемой организации, вступительного взноса и взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации.
5. Принятие предлагаемых законопроектов может привести к следующим последствиям для отрасли и экономики России в целом:
5.1 Несколько предложений проекта № 252540-5 содержат нереальные и неисполнимые сроки устанавливаемых норм и устанавливает для НацСРО необоснованно широкие пределы усмотрения, что является коррупциогенными факторами, что будет способствовать проникновению коррупции в органы управления СРО.
5.2 Предложенный проекта № 252540-5 способ регламентации размещения компенсационных фондов, противоречит требованиям, установленным 315-ФЗ и провоцирует ничем не обоснованное ограничение свободы рыночной деятельности кредитных организаций, что прямо противоречит конституционным гарантиям поддержки конкуренции и свободы экономической деятельности и приведет к дестабилизации финансового рынка вследствие нарушения статус-кво, созданного усилиями управляющих компаний.
5.3 Принятие предлагаемых проектом № 252540-5 формулировок  «генеральный инженерный изыскатель», «генеральный проектировщик», «генеральный строитель» является ничем не обоснованной и прямо противоречащей ГК РФ затеей, которая в результате приведет к усилению тенденций монополизации строительного рынка, формированию условий для произвольного появления между Заказчиком и непосредственными исполнителями работ массы посредников, не исполняющих никаких работ непосредственно. Продолжится процесс вытеснения из отрасли малого бизнеса и его вынужденный переход в теневой сектор, где предприятия малого бизнеса будут низведены до уровня "диких бригад", работающих исключительно за наличные расчеты, и не гарантирующих ни качества, ни исполнения своих обязательств в случае нахождения ими более подходящего заказа, когда заказчик вынужден искать новых исполнителей на незавершенные работы и недоделки. Для потребителей продукции строительного рынка – государственных и муниципальных образований, собственников жилья или коммерческих владельцев – все это обернется гарантированным и существенным удорожанием строительных, проектных и изыскательских работ.
5.4 Принятие проекта № 252540-5 приведет к существенному ухудшению положения малых и средних предприятий – членов СРО, особенно болезненно ударив по микропредприятиям в проектировании и инженерных изысканиях, что прямо противоречит принципам Федерального закона от 24 июля 2007 года N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ».
5.5 Торопливая и не основанная на реальных экономических расчетах законотворческая деятельность в вопросах, имеющих жизненно важное значение для строительного бизнеса, приводит к дезорганизации и сворачиванию его деятельности. В условиях постоянно меняющихся законов и нормативных актов уполномоченного госрегулятора невозможно заключать долгосрочные договоры, планировать прибыль и развиваться.
5.6 Отдельными законодателями вводится в повседневную практику метод установления отраслевых норм саморегулирования, основанных на вытеснении из зоны действия правовых норм большей части малых предприятий. После этого становится возможной подготовка законопроектов на основе предложений откровенно лоббистских структур, не основанных на мнении большинства хозяйствующих субъектов отрасли.
5.7 Создаваемые волевым решением законодателя «сверху» централизованные структуры, получающие наименования «национальных советов СРО», но не являясь таковыми по сути, пытаются узурпировать функции государственного регулирования отраслями, которые государство готово им передать, реализуя политический курс на передачу полномочий по выработке отраслевых стандартов работы и контролю за их исполнением саморегулируемым организациям предпринимателей. Сформированные меньшинством хозяйствующих субъектов «национальные советы» предпринимают попытки необоснованно изъять из рыночного оборота и перераспределить в свою пользу существеннуя часть сконцентрированного в саморегулируемых организациях обезличенного капитала.
5.8 В макроэкономическом смысле мы, вероятно, получим следующие последствия принятия проекта № 252540-5:
– завершится уже начавшийся процесс поглощении и/или уничтожении микропередприятий в отрасли;
– малые предприятия, выполнявшие ранее функции подрядчиков, после уравнивания их с генподрядчиками окажутся неспособными выполнить требования законодателей и уйдут с рынка или перейдут в теневой сектор экономики, создавая почву для коррупции внутри самих СРО, поскольку расширится практика заключения договоров членами СРО на предоставление «крыши» предприятиям, не вошедшим в СРО;
– произойдет раздел рынка между отдельными СРО, которые уже сегодня имеют некоторые признаки картелей; этот процесс неминуемо приведет к попыткам установления на рынке монопольно завышенных цен на строительные работы и услуги;
– будет окончательно дискредитирован сам принцип добровольного объединения предпринимателей, установленный 315-Ф3;
– при отсутствии легитимно сформированных большинством хозяйствующих субъектов национальных советов СРО надолго затянется процесс самоочищения системы СРО от откровенно мошеннических схем деятельности под видом СРО, когда продажа допусков превращается в повседневную практику, а взносы участников приравниваются к предпринимательскому доходу руководителей СРО.
6. При совершенствовании механизм изменения федерального законодательства для обеспечения максимально своевременной и эффективной нормотворческой и правореализационной деятельности органов государственной власти считаем целесообразным:

1. Отклонить законопроект № 252540-5 в целом и исключить саму возможность его рассмотрения Государственной Думой даже в первом чтении.
2. При вынесении на рассмотрение Государственной Думы проекта № 358870-5 ограничиться обсуждением и принятием только одного пункта, принятие которого действительно необходимо строительной отрасли (см. п. 4 раздела IV настоящего Заключения).
3. Немедленно приступить к созданию рабочей группы с участием представителей заинтересованных общественных объединений для подготовки проекта изменений в 315-ФЗ, которыми должно быть предусмотрено следующее:

– федеральные законы должны устанавливать только факт обязательности членства в СРО для предприятий отдельных отраслей экономики, если законодатели сочтут это необходимым, но не должны содержать конкретных положений о механизмах реализации этого правила в каждой отрасли, поскольку это может использоваться отраслевыми лоббистскими группировками в целях выдавливания с рынка малого и среднего бизнеса;
– должен быть установлен единый для всех предпринимательских СРО порядок формирования национальных объединений СРО: только созданные «снизу» и объединяющие более 50% всех СРО и более 50% всех субъектов предпринимательской деятельности объединения должны получать статус национальных. Недопустимо наделять функциями государственного регулирования национальные объединения, создаваемые без учета этих обязательных принципов;
– должен быть регламентирован единый для всех порядок контроля СРО за деятельностью входящих в нее предприятий и порядок ответственности государственного регулятора за обоснованность административных решений, форм учета и отчетности СРО;
– должны быть установлены единые для всех отраслей минимальные требования к численному составу СРО и исходящие из этой численности минимальные обязательные требования к численности исполнительных органов СРО, для обеспечения их способности исполнять определенные федеральным законом регулятивные функции;
– должен быть установлен единый для всех порядок публикации информации о сделках СРО с третьими лицами и порядок определения размеров сделок, информация о которых подлежит публикации;
– должен быть установлен единый для малых и средних предприятий всех отраслей экономики порядок определения максимально допустимых дифференцированных взносов (включая вступительный и членский взносы и взнос в компенсационный фонд) с запрещением вводить для предприятий указанной категории дополнительные виды взносов и сборов, не предусмотренные федеральным законодательством.